W omawianej już sprawie C-49/11 Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że trwały nośnik – zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 97/7/WE – powinien gwarantować, że konsument w sposób analogiczny jak w przypadku nośnika papierowego posiada odpowiednie informacje w celu umożliwienia mu w razie potrzeby powołania się na prawa przysługujące mu w transakcjach zawieranych na odległość. Trybunał wskazał, że w zakresie w jakim nośnik umożliwia konsumentowi przechowywanie informacji, które zostały mu osobiście przekazane, gwarantuje brak zmian w ich zawartości, a także ich dostępność w odpowiednim okresie oraz pozwala konsumentom na ich odtwarzanie w niezmienionej postaci, nośnik ten może być uznany za „trwały” w rozumieniu przedmiotowego przepisu.
Przypisanie nośnikowi wskazanych powyżej cech celem nadania mu przymiotu trwałego nośnika znajduje potwierdzenie w innych dyrektywach, które w przeciwieństwie do dyrektywy 97/7/WE definiują trwały nośnik. I tak, pojęcie to oznacza:
– zgodnie z art. 2 lit. f) dyrektywy 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 r. dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniającej dyrektywę Rady 90/619/EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE (Dz.U. L 271, s. 16), każdy instrument pozwalający konsumentowi na przechowywanie informacji kierowanych osobiście do niego w sposób dostępny do przyszłego korzystania przez okres czasu odpowiedni do celów informacji i który pozwala na niezmienione odtworzenie przechowywanej informacji,
– zgodnie z art. 2 pkt 12 dyrektywy 2002/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 grudnia 2002 r. w sprawie pośrednictwa ubezpieczeniowego (Dz.U. 2003, L 9, s. 3), dowolny instrument umożliwiający klientowi przechowywanie informacji adresowanych osobiście do niego w sposób umożliwiający dostęp do nich do celu przyszłego odniesienia się przez okres właściwy do celów informacyjnych i który umożliwia kopiowanie przechowywanych informacji bez wprowadzania do nich zmian (tożsamy pogląd wyraził Trybunał Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu [EFTA] w wyroku z dnia 27 stycznia 2010 r. w sprawie E-4/09 Anstalt vs. Finanzmarktaufsicht [EFTA Court Report, s. 86] w celu dokonania wykładni pojęcia trwałego nośnika w rozumieniu dyrektywy 2002/92/WE),
– zgodnie z art. 3 lit. m) dyrektywy 2008/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 kwietnia 2008 r. w sprawie umów o kredyt konsumencki oraz uchylającej dyrektywę Rady 87/102/EWG (Dz.U. L 133, s. 66), urządzenie umożliwiające konsumentowi przechowywanie informacji kierowanych do niego osobiście w sposób, który daje mu do nich dostęp w przyszłości przez okres odpowiedni do celów, jakim te informacje służą, i który pozwala na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej postać.
Podsumowując, żeby nośnik informacji mógł zostać uznany za trwały musi spełniać następujące wymogi:
1. zapewniać, że konsumentowi zostaną przekazane informacje konieczne do prawidłowego wykonania umowy oraz przede wszystkim do skorzystania z przysługujących mu praw (w szczególności prawa odstąpienia od umowy),
2. umożliwiać przechowywanie informacji skierowanych do konsumenta osobiście (w ramach procesu przekazywania informacji nie jest konieczne, aby ich adresat dokonał szczególnej czynności; również w przypadku potwierdzenia informacji wystarcza bierne zachowanie konsumenta),
3. gwarantować dostęp do informacji w przyszłości przez odpowiednio długi czas,
4. zapewniać możliwość odtwarzania przechowywanych informacji w postaci niezmienionej.
Warunków tych z całą pewnością nie spełnia:
– potwierdzanie konsumentom informacji dotyczących umowy na odległość za pomocą wiadomości przesyłanej pocztą elektroniczną, w której zawarty jest link do strony internetowej, na której jest możliwe uzyskanie rzeczonych informacji,
– potwierdzanie konsumentom przedmiotowych informacji poprzez zamieszczenie na stronie internetowej wzorca umowy w formie elektronicznej.
Po pierwsze, w obu wskazanych powyżej przypadkach konsument musi podjąć konkretne działanie w celu zapoznania się z danymi informacjami i musi on w każdym razie otworzyć określony link lub zakładkę na stronie internetowej przedsiębiorcy. W podanych sytuacjach informacje nie są ani „przekazywane” konsumentowi przez przedsiębiorcę, ani nie są one „otrzymywane” przez tegoż konsumenta, a po drugie, strona internetowa może zostać zmieniona w każdym czasie i w konsekwencji nie jest w sposób stały dostępna dla konsumenta.
Dotychczas jako przykłady trwałych nośników informacji wskazywano – przy powołaniu się na pkt 20 dyrektywy 2002/65/WE – dyskietki, płyty CD-ROM, płyty DVD lub twardy dysk komputera konsumenta, na którym przechowywana jest poczta elektroniczna, z wyłączeniem stron internetowych, chyba że spełniają one w pełni kryteria zawarte w definicji trwałego nośnika informacji. Trudno jednak uznać by tego rodzaju nośniki informacji przystawały do obecnych warunków elektronicznego obrotu gospodarczego. Niestety, podobnie jak nie jest możliwym sporządzenie wyczerpującego wykazu środków porozumiewania się na odległość w dobie szybkiego rozwoju technicznego, tak nie ma możliwości przedstawienia listy dopuszczalnych trwałych nośników informacji, za pomocą których, alternatywnie do formy pisemnej, może nastąpić spełnienie ciążącego na e-przedsiębiorcy obowiązku potwierdzenia konsumentowi wymaganych informacji. Każdy zatem nośnik informacji należy analizować ad casum.
Korzystając z okazji warto podkreślić, że omawiane zagadnienie stanie się szczególnie aktualne wraz z implementacją do polskiego porządku prawnego przepisów dyrektywy 2011/83/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów, która od dnia 13 czerwca 2014 r. ma zastąpić dyrektywę 97/7/WE, która to w art. 2 pkt 10 definiuje pojęcie trwałego nośnia jako każde urządzenie umożliwiające konsumentowi lub przedsiębiorcy przechowywanie informacji kierowanych do niego osobiście, w sposób umożliwiający dostęp do tych informacji w przyszłości przez okres odpowiedni do celów, jakim te informacje służą, i które pozwala na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej postaci. Dyrektywa w sprawie praw konsumentów wyraźnie przewiduje w art. 8 ust. 7 lit. a) obowiązek potwierdzania przez przedsiębiorcę wszystkich informacji, które powinny zostać przekazane przed zawarciem umowy, chyba że już wówczas zostaną dostarczone konsumentowi na trwałym nośniku. Jako że dyrektywa 2011/83/UE ma charakter maksymalny, co oznacza brak możliwości wprowadzenia przez krajowego ustawodawcę jakichkolwiek rozwiązań odbiegających od jej treści, przedsiębiorcy będą musieli bezwzględnie dostosować się do nowych przepisów i wprowadzić do obrotu konsumenckiego odpowiednie modyfikacje.
Prawo konsumenckie 